近年來，大量單位怠于整改火災(zāi)隱患，新的火災(zāi)隱患又層出不窮，凸顯了現(xiàn)行《消防法》在整治火災(zāi)隱患中的不足。為了加大執(zhí)法力度，有些地方嘗試適用《治安管理處罰條例》和《治安管理處罰法》有關(guān)拘留的條款，遏止火災(zāi)隱患屢禁不絕的勢(shì)頭，并取得了一定的效果，似已無可厚非。然而，法律有它自己的適用規(guī)則，在《治安管理處罰法》上另辟蹊徑，不但在理論上存在爭(zhēng)議，在實(shí)踐中也有違法行政的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，筆者認(rèn)為有必要予以佐正。
一、直接適用《治安管理處罰法》的法律沖突
《治安管理處罰法》第39條規(guī)定：“旅館、飯店、影劇院、娛樂場(chǎng)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)、展覽館或者其他供社會(huì)公眾活動(dòng)的場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)管理人員，違反安全規(guī)定，致使該場(chǎng)所有發(fā)生安全事故危險(xiǎn)，經(jīng)公安機(jī)關(guān)責(zé)令改正，拒不改正的，處五日以下拘留。”適用該條規(guī)定對(duì)拒不整改火災(zāi)隱患的單位負(fù)責(zé)人處以拘留處罰，是有些地方主要適用的法律依據(jù)。此外，該法第38條有關(guān)違反規(guī)定舉辦文化、體育等大型群眾性活動(dòng)的規(guī)定，也是似乎可以適用的條款。
（一）在消防管理中適用《治安管理處罰法》的理由
消防部門適用《治安管理處罰法》的規(guī)定有一定的道理。首先，從語義上看，《治安管理處罰法》第38、39條中“違反安全規(guī)定”、“有發(fā)生安全事故危險(xiǎn)”的表述，可以涵蓋消防安全規(guī)定；其次，消防安全屬于公共安全的范疇，違反消防安全的行為也符合這兩條規(guī)定所在章節(jié)“妨礙公共安全的行為和處罰”的名稱；再次，旅館、飯店、影劇院、娛樂場(chǎng)等場(chǎng)所的消防安全問題，也是實(shí)踐中最常見的公共安全問題之一；最后，消防部門作為公安機(jī)關(guān)的分支機(jī)構(gòu)，具有以公安機(jī)關(guān)名義實(shí)施《治安管理處罰法》的便利條件。不過，這些理由只是說明了在消防管理中適用《治安管理處罰法》的可能性，而不能解決可行性的問題，因?yàn)椤吨伟补芾硖幜P法》的規(guī)定與《消防法》有沖突。
（二）《消防法》與《治安管理處罰法》存在的法律沖突
《消防法》第43條第二款規(guī)定：“營(yíng)業(yè)性場(chǎng)所有下列行為之一的，責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，可以并處罰款，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處罰款：（一）對(duì)火災(zāi)隱患不及時(shí)消除的；（二）不按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，配置消防設(shè)施和器材的；（三）不能保障疏散通道、安全出口暢通的。”對(duì)于違法舉辦具有火災(zāi)危險(xiǎn)的大型群眾性活動(dòng)的行為，《消防法》第41條也作了處罰規(guī)定。從消防執(zhí)法的慣例看，這里的營(yíng)業(yè)性場(chǎng)所、大型群眾性活動(dòng)與《治安管理處罰法》第39條規(guī)定的“供社會(huì)公眾活動(dòng)的場(chǎng)所”、38條規(guī)定的“大型群眾性活動(dòng)”在范圍上大多一致，但有關(guān)行政處罰的規(guī)定卻大不相同：一是適用方法不同。《消防法》第43條第二款和第41條規(guī)定的是雙罰制，即單位違法的，除對(duì)單位處罰外，還要處罰直接責(zé)任人員，而《治安管理處罰法》實(shí)行的是單罰制，即只處罰經(jīng)營(yíng)管理人員個(gè)人；二是對(duì)責(zé)任人員的處罰種類不同。《消防法》對(duì)直接責(zé)任人員規(guī)定的是罰款，而《治安管理處罰法》對(duì)經(jīng)營(yíng)管理人員規(guī)定的是拘留。顯然，兩個(gè)法律規(guī)定存在沖突，到底執(zhí)行哪一個(gè)呢？
二、《消防法》與《治安管理處罰法》的規(guī)定不能同時(shí)適用
既然《消防法》和《治安管理處罰法》在同一行為的規(guī)定不一致，那么，這兩條規(guī)定是否可以同時(shí)執(zhí)行、合并處罰呢？這正是有些地方的做法。筆者認(rèn)為這不可取，因?yàn)橥恍袨橥瑫r(shí)接受兩部法律的管轄，只存在于下述兩種情形，而《消防法》和《治安管理處罰法》不在此例。
（一）事權(quán)管轄有分工。一個(gè)行為可能觸犯多部法律，這些法律往往對(duì)事權(quán)管轄有不同規(guī)定。比如文化部門負(fù)責(zé)文化產(chǎn)業(yè)管理，工商部門負(fù)責(zé)市場(chǎng)秩序管理，消防部門負(fù)責(zé)消防安全管理，等等。公眾聚集場(chǎng)所擅自開業(yè)的行為，可能是未辦理消防安全檢查手續(xù)，可能同時(shí)未經(jīng)工商登記，可能同時(shí)還未經(jīng)公安機(jī)關(guān)或文化部門的行業(yè)許可，這就違反了不同的法律。由于這些違法行為性質(zhì)各不相同，相關(guān)法律可以分別適用，由不同的行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施處罰。由此觀之，有的地方嘗試適用《治安管理處罰法》第54條有關(guān)“未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營(yíng)按照國(guó)家規(guī)定需要由公安機(jī)關(guān)許可的行業(yè)”的規(guī)定，對(duì)未經(jīng)消防安全檢查合格擅自開業(yè)的公眾聚集場(chǎng)所采取拘留處罰，就明顯不可取，因?yàn)橄啦块T對(duì)公眾聚集場(chǎng)所的管理不是行業(yè)管理，而是安全管理，所辦消防安全檢查手續(xù)屬于消防安全許可。
必須指出，事權(quán)劃分與行政處罰權(quán)的劃分不是一回事，不能認(rèn)為行政處罰權(quán)分配不同（拘留只能由公安機(jī)關(guān)實(shí)施）就意味著存在事權(quán)劃分。在消防工作的事權(quán)管轄問題上，《消防法》明確規(guī)定，消防工作由公安機(jī)關(guān)監(jiān)督管理，并由消防部門實(shí)施。對(duì)違反治安管理的行為，消防部門如果一方面適用《消防法》作出一個(gè)處罰決定，另一方面又提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)依據(jù)《治安管理處罰法》作出拘留處罰決定，將同一事權(quán)人為切割，就有濫用權(quán)力、加重處罰之慮。
（二）一部法律明確規(guī)定準(zhǔn)用另一部法律。比如《消防法》第44條第一款：“違反本法的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售未經(jīng)依照產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定確定的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)合格的消防產(chǎn)品的，責(zé)令停止違法行為，沒收產(chǎn)品和違法所得，依照產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定從重處罰。”這就是法學(xué)上所稱的“準(zhǔn)用性規(guī)范”。據(jù)此規(guī)定，《消防法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定可以同時(shí)適用。
《消防法》和《治安管理處罰法》相互間沒有規(guī)定這樣的準(zhǔn)用性規(guī)范。倒是《治安管理處罰法（草案）》的起草說明指出：“消防法、道路交通安全法、居民身份證法等法律對(duì)相應(yīng)的違法行為及處罰已有系統(tǒng)規(guī)定的，草案不再重復(fù)規(guī)定。”這至少代表了公安部的意見：對(duì)違反消防管理的行為徑可適用《消防法》，《治安管理處罰法》不再調(diào)整消防安全管理關(guān)系。
在此，不得不提《治安管理處罰法》第18條的規(guī)定：“單位違反治安管理的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照本法的規(guī)定處罰。其他法律、行政法規(guī)對(duì)同一行為規(guī)定給予單位處罰的，依照其規(guī)定處罰。”該條似乎可以作為同時(shí)適用《消防法》和《治安管理處罰法》的依據(jù)。但要注意，該條規(guī)定旨在解決單位責(zé)任問題，明確了“單位違反治安管理的處罰以處罰個(gè)人為主、對(duì)單位的處罰適用其他法律和行政法規(guī)”的原則，并未給我們面臨的法律沖突提供答案：對(duì)單位直接責(zé)任人員是依照《消防法》給予罰款，還是依照《治安管理處罰法》給予拘留？對(duì)于法律規(guī)定的沖突，應(yīng)當(dāng)按照法律適用規(guī)則來處理，而不能在適用法律時(shí)斷章取義。?三、法律適用規(guī)則表明，在消防管理中不能直接適用《治安管理處罰法》
在同一違法行為面臨兩個(gè)以上不同法律依據(jù)的時(shí)候，執(zhí)法者必須作出取舍，而這要遵守法制統(tǒng)一原則，按照一定的法律規(guī)則進(jìn)行，不能望文生義、隨意選擇。在法律適用時(shí)，要遵守上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法等原則。那么，《消防法》和《治安管理處罰法》是什么關(guān)系，相似規(guī)定又該如何選擇適用呢？在這里，我們可以首先排除上位法與下位法的關(guān)系，因?yàn)椤断婪ā泛汀吨伟补芾硖幜P法》都是全國(guó)人大常委會(huì)制定的普通法律，具有同等法律效力，不適用上位法優(yōu)于下位法的原則。
（一）應(yīng)當(dāng)適用特別法優(yōu)于一般法的原則
由于《消防法》本是脫胎于《治安管理處罰條例》，在習(xí)慣上認(rèn)為消防管理是治安管理的重要組成部分，違反消防管理的行為也就是違反治安管理的行為。所以，在《治安管理處罰法》出臺(tái)后，可以順理成章地認(rèn)為《消防法》是《治安管理處罰法》的特別法。從前文所述《治安管理處罰法（草案）》的起草說明中，我們可以品到《消防法》作為《治安管理處罰法》的特別法的意味。那么按照特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，對(duì)于違反消防管理的行為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《消防法》的規(guī)定，除非《消防法》對(duì)違反消防管理的行為沒有處罰規(guī)定，消防部門不能再選擇適用《治安管理法》。我們看到，《消防法》對(duì)違反消防管理的行為和處罰已經(jīng)作了規(guī)定，而《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定與《消防法》又存在沖突，所以，慎重地選擇《消防法》是正確的選擇。違反法律適用規(guī)則，意味著可能陷入“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”的泥潭。
（二）新法優(yōu)于舊法的原則難以單純適用
《消防法》與《治安管理法》的地位已定，新法與舊法關(guān)系的規(guī)則也要看如何適用，因?yàn)椋阂皇且莱ＷR(shí)看，《治安管理處罰法》出臺(tái)晚于《消防法》，一些相關(guān)規(guī)定與《消防法》的規(guī)定又明顯不同，具有“新法”的表面特征；二是從《治安管理處罰法》第39條的“違反安全規(guī)定”、“有發(fā)生安全事故危險(xiǎn)”的表述來看，其與“消防安全規(guī)定”的關(guān)系仍然屬于一般規(guī)定和特別規(guī)定的關(guān)系。所以，我們面臨的其實(shí)是“新的一般規(guī)定”與“舊的特別規(guī)定”的關(guān)系，不能單純適用新法與舊法的規(guī)則。
最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“法律之間、行政法規(guī)之間或者地方性法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，人民法院原則上應(yīng)按照下列情形適用：新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用的，適用舊的特別規(guī)定；新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定的，適用新的一般規(guī)定。”在《消防法》仍有效執(zhí)行的情況下，對(duì)違反消防管理的行為應(yīng)當(dāng)適用《消防法》，不能適用《治安管理處罰法》。
至此，筆者感到《治安管理處罰法》第50條第一款第三項(xiàng)中，有關(guān)阻礙執(zhí)行緊急任務(wù)的消防車通行行為的處罰規(guī)定，“法理命運(yùn)”有些微妙。因?yàn)樵撘?guī)定與《消防法》第47條第四項(xiàng)規(guī)定的是同一事項(xiàng)（這疑與前述起草說明中“不再重復(fù)規(guī)定”的初衷相悖），處罰規(guī)定卻有差異，按照舊的特別規(guī)定優(yōu)于新的一般規(guī)定的規(guī)則，《治安管理處罰法》的這條新規(guī)定將無法執(zhí)行！兩條規(guī)定到底執(zhí)行哪一條，只能由立法機(jī)關(guān)作出解釋了。
四、在消防管理中適用行政拘留的法律途徑
在消防管理中排除直接適用《治安管理處罰法》，并不是說《治安管理處罰法》在消防管理中絕對(duì)不能適用。《消防法》第51條第一款規(guī)定：“對(duì)違反本法規(guī)定行為的處罰，由公安消防機(jī)構(gòu)裁決。對(duì)給予拘留的處罰，由公安機(jī)關(guān)依照治安管理處罰條例的規(guī)定裁決。”在《治安管理處罰法》實(shí)施后，這里的“治安管理處罰條例”就被《治安管理處罰法》取代。那么，我們應(yīng)該如何理解本條規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，有三個(gè)問題需要梳理清楚：
（一）本條所指適用拘留處罰的行為，是指違反消防法的行為，而不是違反其他法律規(guī)定的行為。《消防法》對(duì)易燃易爆危險(xiǎn)物品管理、妨礙滅火救援、過失引起火災(zāi)、不履行組織疏散義務(wù)、破壞或偽造火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)等行為規(guī)定了拘留處罰（第46、47、49、50條）。可見，并不是只有《治安管理處罰法》才規(guī)定有拘留，許多法律（如安全生產(chǎn)法、律師法等）都規(guī)定有拘留，拘留的概念已經(jīng)從治安拘留擴(kuò)展為行政拘留，不能再一講拘留就要從《治安管理處罰法》找根據(jù)，如果其他法律規(guī)定有拘留的，就要按照這些法律實(shí)施。
（二）依照治安管理處罰法的規(guī)定裁決，是指依照《治安管理處罰法》規(guī)定的主體、程序等規(guī)定裁決。根據(jù)《消防法》有關(guān)拘留條款實(shí)施處罰，在作出裁決時(shí)要依照《治安管理處罰法》的規(guī)定實(shí)施，這里的“規(guī)定”只能是指有關(guān)實(shí)施處罰的主體和程序方面的規(guī)定，而不是說只有在《治安管理處罰法》同時(shí)有有關(guān)拘留的實(shí)體規(guī)定的情況下，才可以依照《治安管理處罰法》作出裁決。
（三）依照治安管理處罰法的規(guī)定裁決，允許辦案部門具有多樣性。盡管行政拘留只能以公安機(jī)關(guān)名義裁決，但消防、治安、派出所等公安機(jī)關(guān)的分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)，都可以作為辦案部門依法提出給予拘留處罰的意見，由所屬公安機(jī)關(guān)決定。所以，對(duì)違反消防管理的行為給予拘留處罰，也可以由發(fā)現(xiàn)該行為的辦案部門辦理，這樣才更加有利于將《消防法》作為《治安管理處罰法》的特別法加以落實(shí)。
綜上，法律適用不能斷章取義，而應(yīng)按照一定規(guī)則從立法的體系中尋找法律依據(jù)。對(duì)違反消防管理行為實(shí)施拘留處罰，不是直接從《治安管理處罰法》中查找實(shí)體性規(guī)定。實(shí)體性規(guī)定要依據(jù)《消防法》，實(shí)施處罰的主體、權(quán)限、程序則要按照《治安管理處罰法》規(guī)定執(zhí)行。這是我們?cè)谔幚韮刹糠傻年P(guān)系時(shí)需要澄清的。至于《消防法》無力解決的現(xiàn)實(shí)問題，應(yīng)當(dāng)通過修訂和解釋法律的途徑解決，而不是在《消防法》之外另尋法律依據(jù)。那種做法不是在嚴(yán)格執(zhí)行《消防法》，而是在實(shí)質(zhì)否定《消防法》。?
